근로계약서를 작성하지 않은 가족 직원이 있는 경우, 상시 근로자 수 5인 이상 사업장 판단 시 어떻게 포함되나요?

가족 직원이 상시 근로자 수 산정 시 포함되는지 여부는 근로계약서 작성 여부와 관계없이, 해당 가족이 사업장에서 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는지 여부에 따라 결정됩니다.

한눈에 보기

상시 근로자 수는 해당 사업장에서 근로하는 모든 근로자의 연인원을 가동 일수로 나누어 산정합니다. 가족 직원이라 하더라도 실질적인 근로자성이 인정된다면 상시 근로자 수에 포함되어 5인 이상 사업장 여부를 판단하는 기준이 됩니다.

왜 그런가요?

근로기준법상 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공하는 사람을 의미합니다. 가족 직원이라도 다음 요건을 충족하면 근로자로 봅니다.

• 실질적 근로 제공: 사업주의 지휘·감독을 받으며 업무를 수행하는지 여부
• 임금의 대가성: 근로의 대가로 정기적인 임금을 지급받는지 여부
• 종속성: 근무 시간과 장소가 지정되고 이에 구속되는지 여부

단순히 사업주를 돕는 수준이거나, 임금 지급 내역이 확인되지 않는 등 실질적인 근로 관계가 입증되지 않는다면 근로자로 인정받기 어렵습니다. 근로계약서 미작성은 법 위반 사항이나, 그 자체로 근로자성을 부정하는 절대적 기준은 아닙니다.

지금 해야 할 일

1. 근로자성 입증 자료 확보: 가족 직원이 실제 업무를 수행하고 있음을 증명할 수 있는 출퇴근 기록, 업무 지시 내역, 업무 결과물 등을 정리하세요.
2. 임금 지급 증빙: 가족 직원에게 지급된 급여가 근로의 대가임을 증명할 수 있는 급여 이체 내역, 원천징수 이행상황 신고 내역 등을 확인하세요.
3. 상시 근로자 수 재산정: 위 기준에 따라 근로자로 인정되는 가족 직원을 포함하여, 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안의 연인원을 가동 일수로 나누어 정확한 상시 근로자 수를 계산해 보세요.

주의할 점

가족 직원이 사업주와 동일한 지위에서 경영에 참여하거나, 실질적인 근로 제공 없이 명목상으로만 등록된 경우에는 근로자 수 산정에서 제외됩니다. 또한, 동거하는 친족만을 사용하는 사업장은 근로기준법 적용 대상에서 제외되나, 이 경우에도 친족 외에 근로자가 1명이라도 있다면 전체 근로자가 상시 근로자 수 산정에 포함됩니다.