비상근 고문이 근무시간과 장소가 지정되지 않고 불특정 시간과 외부에서 통화로 자문을 수행하는 경우, 사용자가 대표이사인지 여부와 근로자성 판단 기준은 무엇인가요?

비상근 고문이 근무시간과 장소의 구속을 받지 않고 외부에서 통화 등을 통해 자문을 수행하는 경우, 해당 고문은 근로기준법상 근로자로 인정받기 어렵습니다.

근로자성 판단 기준

근로자 여부는 계약의 형식보다 실질적인 종속 관계를 기준으로 판단합니다. 귀하가 언급하신 상황은 다음과 같은 이유로 근로자성이 부정될 가능성이 높습니다.

• 지휘·감독의 부재: 사용자의 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 않고, 업무 수행 방식이 고문의 재량에 맡겨져 있다면 근로자로 보기 어렵습니다.
• 근무시간 및 장소의 비구속성: 근무시간과 장소가 지정되지 않고 불특정 시간에 자문을 수행하는 것은 근로자의 전형적인 특징인 '사용자의 시간적·장소적 구속'과 거리가 멉니다.
• 업무의 독립성: 외부에서 통화로 자문을 수행하는 형태는 독립적인 지위에서 용역을 제공하는 것으로 해석될 여지가 큽니다.

대표이사 여부 및 대주주 신분

• 대표이사 여부: 대표이사는 원칙적으로 사용자의 지위에 있으므로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않습니다. 다만, 등기상 대표이사라 하더라도 실질적으로는 이사회의 지휘를 받으며 근로를 제공하는지 여부에 따라 근로자성이 인정될 수도 있으나, 일반적인 경영 자문 고문과는 성격이 다릅니다.
• 대주주 신분: 고문이 대주주라는 사실 자체는 근로자성 판단의 직접적인 배제 사유는 아니지만, 실질적인 경영 지배력을 행사하는 위치에 있다면 근로자로서의 종속성을 인정받기 더욱 어렵습니다.

세무상 유의사항

이러한 형태의 고문료는 고용관계가 없는 상태에서 일시적·우발적으로 용역을 제공하는 것으로 보아 기타소득으로 분류될 가능성이 높습니다. 만약 전문적인 컨설팅 사업자로서 계속적·반복적으로 자문을 제공한다면 사업소득으로 구분될 수 있습니다.

결론적으로, 근로계약서를 작성할 의무는 없으며, 실질적인 업무 형태에 따라 기타소득 또는 사업소득으로 처리하는 것이 타당합니다. 다만, 세액공제 등 조세특례 적용 시에는 해당 고문이 임원이나 최대주주에 해당할 경우 상시근로자 수 계산에서 제외될 수 있음을 유의해야 합니다.