상시근로자 수 산정 시 휴직 중인 근로자는 원칙적으로 제외되지 않으며, 근로관계를 유지하고 있다면 상시근로자 수 산정 대상에 포함됩니다.
근로기준법상 상시근로자 수는 해당 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 가동 일수로 나누어 산정합니다. 이때 '사용한 근로자'란 실제 출근 여부와 관계없이 해당 사업장과 근로관계를 유지하고 있는 모든 근로자를 의미합니다.
따라서 휴직자나 휴가자, 주휴일 사용자 등은 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보아 매 가동일의 연인원에 포함하여 산정하는 것이 합리적이라는 것이 고용노동부의 행정해석입니다. 다만, 조세특례제한법 등 개별 세액공제 제도에서 상시근로자 범위를 별도로 규정하고 있는 경우에는 해당 법령의 요건을 우선 확인해야 합니다.
