근로기준법상 5인 미만 사업장 인원 산정 시 3.3% 원천징수하는 일용직 강사도 근로자에 포함되나요?

근로기준법상 5인 미만 사업장 여부를 판단할 때, 3.3% 사업소득세를 원천징수했다는 이유만으로 일용직 강사를 상시근로자 수에서 자동 제외할 수는 없습니다. 핵심은 원천징수 방식이 아니라 해당 강사가 실제로 근로기준법상 근로자에 해당하는지입니다.

1. 상시근로자 수 산정 원칙

• 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 상시 사용하는 근로자 수를 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 가동 일수로 나누어 산정하도록 합니다.
• 같은 조 제4항은 연인원 산정 시 파견근로자를 제외한 다음 근로자를 모두 포함한다고 규정합니다.
  • 해당 사업장에서 근로하는 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
  • 해당 사업장에 동거하는 친족과 함께 위 근로자가 1명이라도 있으면 동거 친족인 근로자
• 따라서 일용직·기간제·단시간 근로자도 고용형태만으로 자동 배제되지 않고, 실제 근로 제공 여부가 중심이 됩니다.

2. 3.3% 원천징수와 근로자성

• 강사가 근로기준법상 근로자인지는 계약 명칭이나 원천징수 방식보다 실질 사용종속관계로 판단합니다.
• 업무 내용·지휘감독, 근무시간·장소 구속, 비품·도구 소유, 보수의 임금성, 계속성·전속성, 사회보험·근로소득세 처리 등을 종합 고려합니다.
• 강사료 등은 고용관계가 있으면 근로소득, 독립된 프리랜서면 사업소득, 일시적·우발적이면 기타소득으로 구분될 수 있고, 이는 원천징수 방식에도 영향을 줍니다.
• 실무상 3.3% 원천징수를 했다고 해서 자동으로 근로자가 아니라고 단정할 수 없고, 반대로 근로소득 원천징수가 없다고 해서 근로자성이 바로 부정되는 것도 아닙니다.

3. 5인 미만 사업장 판단에서 중요한 점

• 5인 미만 사업장 여부는 근로기준법 적용 범위(예: 부당해고 구제신청 당사자적격 등)와 연결될 수 있어, 실제 근로자성이 인정되는 강사를 제외해 버리면 판단이 달라질 수 있습니다.
• 판례는 “기본급·고정급 여부, 근로소득세 원천징수, 사회보험 가입 여부” 같은 사정은 사용자가 우월적 지위에서 임의로 정할 수 있어, 그런 사정이 없다는 이유만으로 근로자성을 쉽게 부정하면 안 된다는 점을 반복해서 강조합니다.

4. 결론 및 확인 포인트

• 근로기준법상 상시근로자 수에는 일용직·기간제·단시간 근로자를 고용형태만으로 배제하지 않고, 실제 근로하는 근로자라면 포함될 수 있습니다.
• 사업소득 3.3% 원천징수 대상인 강사라도 실제 근로자인지와 적용 법령이 무엇인지에 따라 포함 여부가 달라지므로, ① 근로계약 체결 여부, ② 실제 지휘·감독·구속 정도, ③ 소정근로시간·고용기간, ④ 근로소득 원천징수 및 사회보험 가입·납부 여부, ⑤ 적용하려는 제도(근로기준법상 판단인지, 세액공제 등 세법상 판단인지)를 먼저 정리하셔야 합니다.

관련 법령: 근로기준법 제11조, 근로기준법 시행령 제7조의2, 소득세법 제20조·제21조

관련 판례: 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다88161 판결