내란죄의 구성요건인 폭동에 군통수권자인 대통령의 행위가 포함될 수 있는지에 대한 학설이나 논의가 있나요?

군통수권자인 대통령의 행위가 내란죄의 폭동 개념에 포함될 수 있는지는 1997년 대법원 전원합의체 판결에서 실제로 쟁점이 되었고, 다수의견과 반대의견이 갈렸습니다.

• 다수의견은 비상계엄의 전국확대 자체가 내란죄의 폭동에 해당할 수 있다고 보았습니다. 계엄 확대는 국민의 기본권을 제약하고 헌법기관(국무총리·국무위원 등)에 강압을 주는 협박행위로 평가될 수 있으며, 그 위협적 효과가 국헌문란 목적을 가진 자에 의해 수단으로 이용되면 폭동성을 인정할 수 있다는 취지입니다. 또한 대통령이 외형상 계엄을 선포했더라도 그것이 국헌문란 목적을 달성하기 위한 수단으로 이루어진 경우에는 법원이 그 자체가 범죄행위에 해당하는지 심사할 수 있다고 보았습니다.

• 반대의견은 대통령의 재가·승인·묵인 아래 이루어진 병력의 배치·이동 등은 반란죄로 보기 어렵다는 입장을 취했습니다. 군형법상 반란죄는 군의 지휘통수계통에서 일부가 이탈해 지휘통수권에 반항하는 것이 본질이므로, 최고통수권자인 대통령의 승인 아래 이루어진 행위는 반란에 해당하지 않는다는 논리입니다. 다만 이 반대의견도 대통령이 정상적인 국정 수행 상황에서 승인한 경우여야 하고, 내란행위자들에 의해 대통령의 권능행사가 불가능한 상태에서 이루어진 승인은 적법한 승인으로 볼 수 없다는 점을 함께 지적했습니다.

• 또 다른 반대의견은 내란 과정에서 대통령의 권능행사가 사실상 불가능한 상태였다면, 그 상태에서 이루어진 대통령의 재가나 승인은 적법한 통수권 행사로 보기 어렵고, 실질적으로는 대통령의 군통수권에 반항하는 행위로 평가할 여지가 있다고 보았습니다. 즉 대통령의 행위가 외형상 존재하더라도, 그것이 국헌문란 목적의 폭동 과정에서 이루어진 경우에는 폭동이나 반란의 평가에서 단순 배제되지 않는다는 취지입니다.

정리하면, 논의 핵심은 대통령의 행위 자체가 폭동에서 원칙적으로 배제되는지 여부가 아니라, 그 행위가 국헌문란 목적과 무관한 정상적 통수권 행사인지, 아니면 국헌문란 목적을 가진 세력에 의해 이용되거나 강압된 상태에서 이루어진 것인지를 구분해 판단해야 한다는 점에 있었습니다. 따라서 대통령의 행위라는 이유만으로 자동으로 폭동 개념에서 제외되는 것은 아니고, 행위의 목적·경위·실질적 통제 상태를 따져 폭동성 내지 반란죄 성립 여부를 판단하게 됩니다.

관련 판례: 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결