상속재산분할협의 시 미성년 자녀가 상속인에 포함되면 특별대리인을 반드시 선임해야 하나요?

공동상속인 중에 미성년 자녀가 포함되어 있고, 그 미성년자와 친권자(또는 다른 공동상속인) 사이에 이해상반되는 행위를 하게 되는 경우에는 특별대리인을 선임해야 합니다.

특히 상속재산 분할협의는 공동상속인 사이의 이해대립이 생길 수 있는 행위로서, 친권자와 미성년 자녀 사이의 이해상반행위에 해당합니다. 따라서 친권자가 미성년 자녀를 그대로 대리해 분할협의를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 않고, 가정법원이 선임한 특별대리인이 미성년자를 대리해야 합니다.

• 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자녀 사이, 또는 같은 친권에 따르는 여러 미성년 자녀 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 말합니다. 실제로 이해대립이 생겼는지 여부까지 필요한 것은 아닙니다.
• 미성년자가 여러 명이면 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임해야 하는 것이 판례의 입장입니다.
• 특별대리인 선임에 특별한 자격 제한은 없고, 통상 미성년자의 부계 또는 모계 친족 중에서 선임하는 경우가 많습니다.
• 특별대리인 선임심판은 청구인이 고지받음으로써 효력이 생기므로, 선임이 끝난 뒤에 분할협의를 진행해야 합니다.
• 선임 없이 친권자가 임의로 분할협의를 한 경우, 그 협의는 무효로 다투어질 여지가 있습니다. 강행규정을 위반한 자가 스스로 무효를 주장하는 것이 신의칙 위반이라고 보기도 어렵다는 판례도 있습니다.

다만 모든 경우에 특별대리인이 필요한 것은 아닙니다. 예를 들어 친권자와 미성년자가 공동상속인이더라도 친권자가 권리를 취득하지 않는 경우처럼 이해상반 우려가 없는 사안인지 여부는 별도로 따져볼 수 있습니다. 또한 상속재산분할협의를 하기 전에 등기·등록 등을 먼저 하지 않고 협의분할을 하는 것이 증여세 측면에서 유리하다는 점도 함께 고려할 필요가 있습니다.

실무적으로는 미성년자가 포함된 상속재산분할을 진행할 때, 가정법원에 특별대리인 선임 신청을 하고 그 심판이 확정된 뒤 협의를 진행하는 것이 안전합니다.