특허권은 등록 전에도 다른 사람의 사용을 막을 수 있나요?

특허권이 설정등록되기 전에는 원칙적으로 특허권자로서 다른 사람의 사용을 금지할 수 없지만, 출원공개 후에는 일정한 요건을 갖춰 보상금을 청구할 수 있습니다.

특허출원만 했거나 특허결정을 받았다는 이유만으로 특허권이 생기는 것은 아닙니다. 특허권은 설정등록으로 발생하므로, 등록 전에는 특허권에 기초해 침해금지나 손해배상을 청구하는 방식으로 사용을 막을 수 없습니다.

다만 특허법 제65조에 따른 예외가 있습니다.

• 출원공개가 된 뒤, 출원인은 발명을 업으로 실시하는 사람에게 그 발명이 특허출원된 발명이라는 사실을 서면으로 경고할 수 있습니다.
• 상대방이 경고를 받았거나 출원공개 사실을 알고도 발명을 업으로 실시한 경우, 출원인은 상대방이 그 사실을 알게 된 때부터 설정등록일까지의 실시에 대해 합리적으로 받을 수 있는 금액에 해당하는 보상금을 청구할 수 있습니다.
• 이 보상금 청구권은 특허권이 설정등록된 후에만 행사할 수 있습니다. 즉 등록 전에 당장 지급을 청구하는 것은 아니며, 등록이 된 뒤 청구할 수 있습니다.

출원공개는 보통 출원일(우선권 주장이 있으면 해당 우선일)부터 1년 6개월이 지난 뒤 이루어지고, 출원인이 더 일찍 공개를 신청할 수도 있습니다. 공개 전에 상대방이 발명을 사용했다면 위 보상금 청구 요건을 충족하지 않을 수 있습니다. 또한 출원이 포기·취하되거나 거절이 확정되는 등 법에서 정한 사유가 생기면 보상금 청구권은 처음부터 발생하지 않은 것으로 봅니다.

따라서 등록 전에는 상대방에게 공개 사실을 알리고 서면 경고를 보내는 조치가 중요하지만, 실제로 사용을 금지할 수 있는지는 설정등록 후 특허권의 보호범위에 해당하는지 등을 따져야 합니다.