제사주재자는 우선 공동상속인들의 협의로 정하고, 협의가 되지 않으면 원칙적으로 피상속인의 직계비속 중 가장 가까운 촌수에 있는 사람 가운데 가장 나이가 많은 사람이 맡습니다. 성별이나 혼인 중 출생 여부는 기준이 아닙니다.
민법 제1008조의3은 제사용 재산을 제사를 주재하는 사람이 승계하도록 정하지만, 제사주재자를 정하는 방법 자체를 규정하지는 않습니다. 대법원은 공동상속인 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우의 기준을 위와 같이 정했습니다.
다만 나이가 가장 많다는 이유만으로 언제나 제사주재자가 되는 것은 아닙니다. 그 사람이 제사를 정상적으로 맡을 의사나 능력이 없거나, 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 특별한 사정이 있으면 예외가 될 수 있습니다. 예를 들어 장기간 외국에 거주하거나, 부모를 학대·모욕한 경우, 조상의 분묘를 돌보지 않거나 제사를 거부한 경우 등이 고려될 수 있습니다. 피상속인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계도 판단 요소가 됩니다.
따라서 실제 분쟁에서는 가족관계와 연령만 볼 것이 아니라, 제사를 맡아 온 경위, 고인의 의사, 분묘 관리와 제사 수행 여부 등을 함께 살펴야 합니다. 협의가 되지 않고 특별한 사정도 인정되지 않는다면 직계비속 중 최근친의 연장자가 우선하는 것이 기준입니다. 이 기준은 상속재산을 누가 얼마나 받는지와는 별개의 문제입니다.
